梁凤云 著人民法院出版社版权页
图书在版编目（CIP）数据
行政协议司法解释讲义/梁凤云著.--北京：人民法院出版社，2020.10
ISBN 978-7-5109-2963-2
Ⅰ.①行… Ⅱ.①梁… Ⅲ.①行政法-法律解释-中国 Ⅳ.①D922.105
中国版本图书馆CIP数据核字（2020）第203192号
行政协议司法解释讲义
梁凤云 著
责任编辑 姜 峤
执行编辑 田 夏
出版发行 人民法院出版社
地 址 北京市东城区东交民巷27号（100745）
电 话 （010）67550607（责任编辑） 67550558（发行部查询）
65223677（读者服务部）
客服QQ 2092078039
网 址 http：//www.courtbook.com.cn
E-mail courtpress@sohu.com
印 刷 三河市国英印务有限公司
经 销 新华书店
开 本 787毫米×1092毫米 1/16
字 数 375千字
印 张 24.25
版 次 2020年10月第1版 2020年10月第1次印刷
书 号 ISBN 978-7-5109-2963-2
定 价 88.00元
版权所有 侵权必究
自序：公法上的约定信守
信，国之宝也，民之所庇也。
——《左传》
体现政府和社会合作的行政协议（行政契约、公法契约、行政合同）是百余年来中外行政法学研究的重点领域。行政协议因其具有的行政性和协议性特征，呈现出公法和私法交融的复杂法律形态。基此，一个世纪以来，“公法私法化”“私法公法化”成为公法学界和私法学界研究的重点课题。在我国，行政协议是改革开放的产物。二十世纪八十年代，政府统购统销合同成为计划经济时代特殊的行政管理方式。如今，在市场经济条件下，行政协议已经广泛运用在土地出让、环境资源保护、供水供电供气、基础设施建设、政府与社会资本合作等领域。由于行政协议实践不断丰富，有关行政协议的研究，不断具有蓬勃的理论创新，不断具有鲜明的中国特色，不断具有世认的中国方案。
我在上大学时，行政法学界对行政协议的研究开始本土化。我的本科论文选择了行政协议作为研究题目。研究生阶段，业师张树义教授最早在《行政合同》一书中梳理了中国行政协议理论实务的现状和前景。对于行政协议研究的兴趣亦萌生于此。进入最高人民法院后，在行政审判工
行政协议执法和诉讼在大陆法系国家和地区比较成熟，已经有百余年的历史。在我国，行政协议的制度和实务已有一段时间，但在法律制度中还比较少见。最早的、比较明确的行政协议概念和制度出现在2008年湖南省人民政府制定的《湖南省行政程序规定》。之后，各地出台的地方性法规和地方规章对行政协议作了规定。六年前的行政诉讼法修改，将行政协议纳入行政诉讼受案范围。这使行政协议正式进入基本行政法律规范体系。
行政协议属于行政机关行政活动的一种表现形式，在行政法学界是共识。为了监督行政机关的行政协议订立、履行、变更、撤销等行为，在行政诉讼法修改之前，最高人民法院的司法解释对“行政行为”进行了广义解释。行政行为不仅包括单方的行政行为，也包括双方、多方的行政行为。采取这样的解释方法，将部分行政协议纠纷纳入受案范围，处理了一些涉及行政优益权的行政协议纠纷。
但是，由于行政行为概念本身需要具备处分性等要素，采用行政行为理论解释行政协议存在难以自洽的理论沟壑。严格来讲，行政行为与行政协议并非同一概念。修改前的行政诉讼法规定的行政行为属于单方的、具有侵益性质的行为，因此，行政诉讼法专列“行政侵权赔偿”一章。侵权行为和违约行为同为债的种类。古籍有云：“秦操右契，而为公责”。“契”为协议，“责”通“债”。行政协议纳入行政诉讼受案范围，意味着除了行政机关违法的侵权行为外，行政机关的违约行为也将受到司法机关监督。人民法院在行政诉讼中对行政协议纠纷的审理具有完全的管辖权。这是一个重大的诉讼制度革新。
在起草《行政协议司法解释》过程中，受思维惯性和行业智识影响，始终交织着两种截然不同的理念和主张。有的主张严格的行政协议侵权行为论，否定行政协议之债；有的主张完全照搬民事合同之债处理行政协议之债。两种主张反映出行政协议诉讼的复杂性。因此，如何条分缕析，如何因案而论，如何设规定则，成为起草司法解释的关键问题。基于行政协
行政协议制度要求政府不但要像平等民事主体那样守信践诺，而且要从更高标准更严要求上维护政府诚信。官为民之率。政府守法守约，是建成法治社会、诚信社会的基本前提。特别是民法典颁布实施后，政府能否依法履行职责，能否依约履行协议义务，能否保障人民群众的人身权利和财产权利，将成为衡量行政机关法治政府建设水平和履行为人民服务宗旨的重要尺度。从这个意义上讲，行政协议诉讼将在更加广阔持久的时间和空间里发挥其制度效能。
《行政协议司法解释》实施已经有一段时间，行政协议案件的审理逐步统一规范。但是，还有一些观念认为行政诉讼法不应当规定行政协议、行政协议不应当定义等等。观念的转变确实需要交给时间来解决。一个制度和观念的形成，必然经过一个流长的过程。再精致的规则也需要经过理论的淬炼试错，再完美的制度也需要经过实践的淘沙检验。值得欣慰的是，毕竟我们拥有了行政协议的基本法律架构，同时也开启了行政法学研究的崭新视域。在本司法解释颁布当天，行政法学界同仁用“中国行政法学的历史时刻”“划时代进步、革命性创举、新浪潮的来临”“中国行政审判的大日子”“行政审判的5G”等评价表达对中国行政协议诉讼制度的殷切企盼和美好祝愿。
由于繁忙的工作，当下我已经没有完整的时间从事写作，只能利用边边角角零零散散的时间思考。在对下级法院的业务培训工作中，我针对行政审判同仁提出的诉讼实务问题，作了一些阐释和解答。我愿意把我的所思所想，实务中的具体操作，形诸文字，忠实记载我们的探索足迹。因此，本书较少理论阐述，突出实务操作。这也是我长期以来的写作风格，追求言简意赅要言不烦质朴无华。本书是根据讲课的录音穿缀成文的，采用语音技术也大大提高了写作的效率。感谢为这部司法解释贡献心力的领导同仁，感谢所有提出肯定和反对意见的公私法学者。我的审判团队的陈默女
需要指出的是，本书中阐述的观点是个人在起草论证司法解释过程中的观点，在审理行政协议案件中，须以法律和司法解释的规定为准。
二〇二〇年八月五日
凡例
凡属于国家法律的，均简称“某法”。例如，《中华人民共和国行政诉讼法》，简称行政诉讼法。
1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，简称修改前的行政诉讼法。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，简称原《若干解释》。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，简称原《适用解释》。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》，简称《行诉解释》。
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，简称《行政协议司法解释》或者本司法解释。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，简称《民诉解释》。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，简称《合同法解释一》。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，简称《合同法解释二》。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，简称《民通意见》。
导言
行政协议（又称为行政合同、行政契约、公法契约）是近现代行政管理活动的新型方式。一百多年前，行政协议在大陆法系国家首先发端，已经成为一项成熟完备的制度。行政协议是经济社会快速发展后满足公众社会治理参与权和公共资源分享权的必然结果，同时也是现代社会服务行政、给付行政等发展理念的具体体现。行政协议这种新型的行政管理方式，通过行政机关与公民、法人或者其他组织协商签订的协议，在行使行政管理职权、履行行政管理职责的过程中实现国家利益和社会公共利益。
2014年11月1日，第十二届全国人大常委会第十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，决定自2015年5月1日起施行。在这次修改中，将行政协议纳入行政诉讼的受案范围。2015年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称原《适用解释》）第11～16条分6个条文规定了行政协议相关内容。行政协议是一种特殊的行政管理活动，既具有行政管理活动“行政性”的一般属性，同时也具有“协议性”的特别属性。行政诉讼法对人民法院针对行政协议案件的合法性审查和合约性审查作了明确规定。行政诉讼法第12条第1款第11项规定，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议的”，属于人民法院受案范围。可见，对于行政协议案件，人民法院既要对行政机关是否“依法”履行、是否“依法”变更、解除行政协议的行政行为进行合法性审查，也要对行政机关是否“依约”履行协议进行合约性审查。这是行政协议案件的特点，也是行政审判的优势。基于对政府诚信的监督和对社会合作方的保护，对行政协议纠纷进行全面管辖，是大陆法系国家行政审判制度的通常做法。
作为基本法律的行政诉讼法明确规定行政协议后，关于政府诚信的问题，成为国家和全社会关注的重大问题。中共中央、国务院《关于完善产权
根据行政诉讼法的规定和中央、国务院的要求，人民法院对于行政协议案件的审理，首先，要坚持行政诉讼法第6条关于“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的基本原则，确保行政诉讼法第1条“监督行政机关依法行使职权”立法目的的实现。人民法院通过对行政协议案件的合法性审查，监督和制约行政机关在实施行政行为时可能存在的越权行政、滥用权力、权力寻租、内部交易等违法行为，确保行政机关在法律授权的范围内行使职权。其次，行政协议案件具有很强的“合意性”，体现了行政机关和行政相对人的自主意愿，注重平等协商、诚信履行，因此也具有合同法上的一些特征。人民法院通过行政协议案件的“合约性审查”，防止行政机关强迫缔约、随意违约、恶意毁约等违反诚实信用的行为，保障民营企业在内的行政相对人的合法权益，营造良好的营商环境，促进政府守信践诺。
为了进一步明确行政协议诉讼的基本规则，同时考虑到行政协议案件的审理与一般行政行为审理不同，需要通过司法解释作出比较详细和科学的规定，根据最高人民法院的统一部署，行政诉讼法司法解释和行政协议司法解释分别立项。2018年2月8日，行政诉讼法司法解释已经实施。实施之后，包括行政协议内容的原《适用解释》整体废止。因此，关于行政协议案件的审理处于没有司法解释依据的状态，需要尽快制定和发布。
根据立项计划，《行政协议司法解释》从2016年起纳入司法解释立项规划中。在起草过程中，我们根据行政诉讼法的规定，以原《适用解释》规定的行政协议内容为基础，开展了多种形式、多种层次的调研。在起草司法解释之初，我们向全国各高院收集审理行政协议案件问题300个，在此基础上
《行政协议司法解释》全文共29条。主要从以下几个方面作了规定：
——明确行政协议的定义和范围，切实保障行政协议当事人的合法权益。第一，明确了行政协议的内涵。本司法解释第1条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。根据这一规定，行政协议包括四个要素：一是主体要素，即
——明确行政协议诉讼主体资格，保障当事人诉讼权利。第一，明确了行政协议诉讼原告资格。行政协议往往涉及国家利益和社会公共利益，涉及行政管理目标的实现。因此，在行政协议订立过程中，需要遵循“公开、公平、公正”的行政法原则。行政协议案件中，行政协议的订立和履行不仅涉及协议当事人的权利义务，也涉及行政协议当事人之外的利害关系人的权利义务。本司法解释根据行政诉讼法的规定，规定了行政协议中的利害关系人的原告资格，不局限于民事合同的相对性原则。为了保证公平竞争权人在行政协议订立中的权益，规定了公平竞争权人的原告资格；为了保障被征收、征用人、公房承租人等弱势群体的实体权益，规定了用益物权人和公房承租人的原告资格。第二，明确了行政机关的被告资格。基于行政协议诉讼“民告官”的定位，本司法解释规定，因行政协议的订立、履行、变更、终止等产生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政
——坚持行政协议诉讼的全面管辖原则，确保案件得到公正审理。行政协议诉讼既包括了行政机关行使行政优益权的行政行为诉讼，也包括了行政机关不依法履行、未按照约定履行协议义务的违约诉讼。本司法解释针对不同的诉讼请求，确立了不同的审理规则。第一，明确行政协议诉讼种类。为了便于当事人提起行政协议诉讼，本司法解释根据行政诉讼法的规定，明确了行政协议诉讼的诉讼类型，主要包括：请求判决撤销行政机关行使优益权的行政行为或者确认该行政行为违法；请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务；请求判决确认行政协议的效力；请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议；请求判决撤销、解除行政协议；请求判决行政机关赔偿或者补偿；等等。这些种类基本上包括了所有的行政协议类型，确保当事人的合法诉求在行政诉讼中得到全面实现。第二，明确不同诉讼类型的举证责任。本司法解释根据当事人的不同诉求，结合行政机关在行政协议中的地位，区别情况规定了举证责任。被告对于具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行使行政优益权行为的合法性承担举证责任；原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任；对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
——坚持对行政机关行使优益权行为的合法性审查，确保行政机关“法无授权不可为”原则的落实。第一，明确对行政优益权行为的合法性审查。本司法解释坚持对被诉行政行为合法性进行审查，明确规定，人民法院审理行政协议案件，应当根据行政诉讼法第70条的规定对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行全面的合法性审查，不受原告诉讼请求的限制。第二，明确对行使行政优益权行为的裁判方式。针对行政机关作出的单方变更、解除行政协议等行使优益权的行为，本司法解释规定了不同的裁判方式：在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿；被告
——依法确认行政协议的效力，确保国家利益、社会公共利益和私人合法权益的平衡。第一，明确行政协议无效情形。本司法解释结合行政协议的特点，结合行政诉讼法关于无效行政行为的规定，对行政协议无效的情形作了明确。行政协议存在重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效；人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效；行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。考虑到行政协议的公法属性，当事人在行政协议中约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。第二，明确行政协议效力待定情形。本司法解释规定，法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确定该协议未生效；行政协议约定被告负有履行批准程序等义务而被告未履行，原告要求被告承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第三，明确行政协议可撤销情形。本司法解释参照民事法律规范的规定，规定了行政协议可撤销的情形。本司法解释规定，原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定的可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。第四，明确行政协议解除情形。本司法解释规定，原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。
——坚持行政协议充分赔偿原则，确保行政协议当事人实体权益实现。第一，明确了行政协议的给付判决。为了确保行政协议当事人实体权益，回应当事人实质诉求，本司法解释规定了具体给付判决。本司法解释规定，被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依法判决被告继续
——规范行政协议案件的强制执行，确保国家利益、社会公共利益及时实现。基于行政协议诉讼“民告官”的定位，行政机关认为行政相对人不依法、不依约履行行政协议的，可以根据行政诉讼法和行政强制法的规定，向人民法院申请强制执行。主要包括两种情形：第一，以行政机关作出的履行协议决定作为执行名义，向人民法院申请强制执行。如果行政协议的行政相对人未按照协议履行，行政机关可以作出相应的履行协议行政决定。如果相对人未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以将该行政决定作为执行名义向人民法院申请强制执行。第二，以行政机关作出的处理决定作为执行名义，向人民法院申请强制执行。如果法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督履行的职权，行政机关可以对不履行协议的行政相对人作出处理决定。如果行政机关依法作出行政决定后，行政相对人未申请行政复议或者其他行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。
——准确适用法律规范一般不溯及既往规则，确保行政协议纠纷得到依法妥善化解。人民法院审理行政协议案件，一般遵循实体从旧、程序从新原则，对于2015年5月1日之前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释；当时的法律、行政法规及司法解释没有规定的，可以适用行政诉讼法和本司法解释。
