淫促犯罪研究 - 法信 - 懂法，更懂法律人

    江西理工大学清江学术文库资助
    赣南疑难案例协同研究中心研究丛书
    苏雄华◎著
    淫促犯罪研究
    ON THE OFFENCES ABOUT
    FACILITATING THE PROSTITUTION

    版权页
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    图书在版编目（CIP）数据
    淫促犯罪研究/苏雄华著.—北京：中国政法大学出版社，2022.8
    ISBN　978-7-5764-0634-4
    Ⅰ.①淫…　Ⅱ.①苏…　Ⅲ.①卖淫问题－法律－研究－中国　Ⅳ.①D924.364
    中国版本图书馆CIP数据核字（2022）第158296号

    出版者　中国政法大学出版社
    地　　址
    邮寄地址　北京市海淀区西土城路25号
    北京100088信箱8034分箱　邮编　100088
    网　　址　http://www.cuplpress.com（网络实名：中国政法大学出版社）
    电　　话　010-58908586（编辑部）58908334（邮购部）
    编辑邮箱　zhengfadch@126.com
    承　　印　北京京鲁数码快印有限责任公司
    开　　本　720mm×960mm　1/16
    印　　张　13
    字　　数　220千字
    版　　次　2022年8月第1版
    印　　次　2022年8月第1次印刷
    定　　价　49.00元

    前言
    在人类社会历史中卖淫现象长期存在，近年来卖淫合法化的主张兴起，有人认为卖淫是行为人自由处分自己性权利的无害行为，也不断有人质疑卖淫行为的危害性和促使卖淫发生的淫促犯罪的正当性。关于卖淫危害性的传统观点过于笼统和随意，而卖淫合法化往往忽视了卖淫行为对卖淫者和性风尚的双重危害，需要深入分析卖淫行为的具体结构和社会影响，进而全面审视我国现行《刑法》第六章第八节规定的“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”，本书即基于这一命题展开写作，以期抛砖引玉，让更多的人关注这一隐秘的暗角。
    从卖淫行为的立法沿革和司法实践可知，我国行政法中的卖淫概念与刑法中的卖淫概念不能混同。刑法中的卖淫概念必须明确，应指有性决定能力的行为人自愿与不特定的人发生与生殖器官有交合状态的交易过程，包含主体要素、主观要素、对象要素和行为方式要素。各个国家规制卖淫的法律模式有所不同，有的规定卖淫行为部分合法，有的规定卖淫行为全部合法，大多数国家则将卖淫行为规定为违法行为或犯罪行为，但其法律规制的最终目的都是进一步限缩卖淫活动，也都禁止未成年人参与卖淫活动。人的尊严向来是人类生存的前提条件，是无法放弃的人格权利。在市场经济条件下，货币的异化功能愈益强大，卖淫人员基于种种原因，将自己异化为商品，放弃了性尊严，失去了性的私密性，将自己物化后供嫖宿者挑选并完成性交易。卖淫行为使卖淫人员失去了人的目的性价值，伤害了卖淫人员的性尊严，也违反了性的私密性原则，必然伤害人们的性羞耻感，进而危及性行为秩序和善良的性风尚。因此，为维护善良的性风尚，性行为不得进行交易。而卖淫行为正是因为其侵害了性行为不可交易的性风尚，具有了一定的社会危害性，国家理应基于软性家长主义的立场，对其予以法律规制。由于卖淫人员同时也是受害人，其受害人身份消解了自身卖淫行为的违法性，只需对其进行行政处罚即可。组织、引诱、容留、介绍卖淫等行为的危害性并不在于中性的关联行为，而在于卖淫行为自身的危害性，但关联行为会促使卖淫行为更容易发生，并扩大卖淫行为的规模，在更大程度上侵害了性行为不可交易的性风尚，同时也侵害了卖淫人员的性尊严，具有更为严重的社会危害性，需要对其予以刑法规制。
    卖淫的主体要素要求卖淫人员具有性决定能力，能够主动处分自己性权利。不满14周岁的儿童和智力障碍者对性交行为没有认识能力和决定能力，不满16周岁的儿童和智力障碍者对性交以外的性行为也没有认识能力和决定能力，他们都没有行使主动性权利的行为能力，不具有卖淫的主体资格，应当排除在卖淫的主体范围之外，进而将其排除在淫促犯罪的犯罪对象之外。引诱幼女卖淫罪的存在不利于全面统一保护幼女的性权利，也违反了相关国际公约，还会轻纵实施性侵害的犯罪分子，应予废除。废除引诱幼女卖淫罪后，在嫖宿者实施性交行为的情况下，嫖宿者明知对方为幼女或嫖宿12周岁以下的幼女时，对此明知而引诱其卖淫的人构成强奸罪的教唆犯或帮助犯，因其往往多次侵害幼女的性权利，应将其视为情节严重，对其以强奸罪的加重犯予以处罚；在嫖宿者的确不明知对方为女性智力障碍者或12至14周岁幼女的情况下，对此明知而引诱其卖淫的人因同时利用了幼女性决定能力的丧失状态和嫖宿者主观上不明知时的奸淫行为，构成强奸罪的间接正犯，同样应对其以强奸罪的加重犯予以处罚。同理，若嫖宿者对16周岁以下的男性实施了性交行为，或对其他不具有性决定能力的人实施了其他进入式性行为时，对此明知而引诱其卖淫的人则构成猥亵儿童罪的共犯或间接正犯，同样应对其以猥亵儿童罪的加重犯予以处罚。
    卖淫的主观要素要求卖淫人员具有性交易的自愿性，基于自己的意志处分自己的性权利，不得遭受他人意志的强迫。由于他人的强迫而失去性权利决定自由的人，也应当排除在淫促犯罪的对象范围之外，此时需要刑法优先保护的是被强迫卖淫者的性权利，而非性行为不可交易的性风尚。强迫卖淫罪的存在弱化了对公民个人的性权利的保护，也违背了刑法的平等原则，还可能轻纵犯罪分子，应予废除。废除强迫卖淫罪后，强迫女性向男性以性交方式卖淫的，在嫖宿者对强迫卖淫知情的情形下，强迫卖淫者与嫖宿者一起构成强奸罪的共同正犯，应对其以强奸罪的加重犯予以处罚；在嫖宿者对被强迫卖淫不知情的情形下，强迫卖淫同时利用了嫖宿者不知情的嫖宿行为和被强迫者的被迫自愿卖淫行为，强迫卖淫者构成强奸罪的间接正犯，因强迫卖淫针对的嫖宿者具有不特定性，往往多次侵犯被强迫者的性权利，都应对其以强奸罪的加重犯论处。同理，强迫男性向他人以性交之外的其他进入式性行为方式卖淫或强迫男性向他人卖淫的，嫖宿者对强迫卖淫知情的情形下，强迫卖淫者在与嫖宿者一起构成强制猥亵罪的共同正犯；在嫖宿者对被强迫卖淫不知情的情形下，强迫卖淫构成强制猥亵罪的间接正犯，将强迫卖淫视为“其他恶劣情节”，都应对其以强制猥亵罪的加重犯论处。
    根据淫促犯罪的法益内涵可知，传播性病罪的法益是不特定公民的健康权，而非性行为不可交易的性风尚。传播性病罪的存在弱化了对健康法益的保护，割裂了对传染病的统一规制，其行为犯的罪状也有违刑法的谦抑性，还违反了罪责刑相适应的刑法基本原则，应予废除。严重性病患者或艾滋病患者在采取安全防范措施的情况下依法享有性权利，在采取了安全防范措施的情况下，卖淫和嫖娼行为不具有侵害健康法益的属性，不应对其以犯罪论处；在没有采取安全防范措施的情况下，身患严重性病和艾滋病的人从事卖淫嫖娼活动，其主观上具有希望或放任不特定的人感染传染病的犯罪故意，客观上向不特定的人实施了传播性病或艾滋病等传染病的行为，危及了公众的健康权，因其投放了传染病病原体，应对其以投放危险物质罪论处；若其主观上具有过于自信的犯罪过失，客观上发生了传播性病或艾滋病等传染病的危害结果，危及了公众的健康权，应对其以过失投放危险物质罪论处。
    因此，根据卖淫行为的本体结构，淫促犯罪体系在废除了引诱幼女卖淫罪、强迫卖淫罪和传播性病罪后，仅有组织卖淫罪、协助组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪。结合司法实践的具体情况和刑法规定的犯罪构成要件，本书从这三个罪的犯罪概念和法源出发，全面厘定该罪的构成特征，针对具体的犯罪界分和特殊犯罪形态提出了司法认定的观点和路径，并根据罪责刑相适应的基本原则对这三个犯罪的刑罚适用进行了分析，最后结合典型案例进行研判，以期在实践中能够举一反三，正确适用这三个犯罪，最终实现刑法的价值和机能。
    淫促犯罪的设立和适用是为了有效地控制卖淫现象，但卖淫人员的被害人身份需要引起更多的关注，只有对卖淫人员采取有效的救助措施，才能逐步控制卖淫现象。
    本书以作者在吉林大学法学院博士后流动站的出站报告——《卖淫类犯罪的体系化研究》为基础，后续修改并增加了部分内容而成。感谢我的博士后合作导师——吉林大学法学院徐岱教授的精心指导，也感谢赫然教授、赵静波教授、郑军男教授和李海滢教授在答辩时的充分肯定和宝贵建议。本书有幸入选了江西理工大学清江学术文库，感谢江西理工大学法学院项波院长等领导和同事们的大力支持。由于本书的基本命题涉及法学、伦理学、经济学、医学等多学科知识，作者又才疏学浅，力有不逮，虽力图从新的角度证成一家之言，但疏漏之处在所难免，诚挚希望读者不吝批评指正，以期更多的人关注并研究卖淫现象的刑法规制和有效控制，让隐秘的暗角也有阳光普照。
    苏雄华
    2021年10月2日于虔城呈祥寓所